美国克罗拉多大学韩珉教授来我院访问

(30)这一研究结论对中国古代没有真正的民事裁判的传统观念是颠覆性的，因为本文论题所限，对此不做深一步的论述。

注释 一个"主体"（subject）是理解某事物的一个人，某事物是她所理解的"客体"/"对象"（object）。另一方面也反映了人们从一元真理观向多元真理观的转换，因为融贯模式下注重多个理由对判决结论的合理支持关系，这昭示着人们在真理观上对多元价值的认可，在这点上，融贯真理观与当今社会对多元价值观念的包容姿态是相通的，在法律领域研究融贯真理观具有积极意义。

实证法学家们通过阐明法律规则内在的规范性质和规则体系的逻辑结构，将法律的有效性奠基于规则的自洽性，法律规范具有了不受法律之外其他因素影响的"封闭性质"和"自主性质"。传统认识论事先假定主体与客体是对立的二元、客体具有唯一的客观确定面向，认知的目的即是发现客体的客观确定性，所以，认知者对某物的认知或理解过程，纯粹是一种针对客观对象、而不夹杂任何主观因素的过程。但在18世纪末19世纪初兴起的实证法学把研究兴趣转移到国家实证法上，并执着地认为国家实证法构成司法裁判的唯一正当理由，在此基础上，他们主张只有国家制定的法律才是法学研究的对象，除此之外的其他因素都不应该成为法学研究的对象。霍布斯的主观权利说详细表达了自然法与国家实证法的关系，但是，他的主观权利说奠基于利己主义及人性恶的自然本性之上，这就使该理论面临一些难以自圆其说的困难：一是无法说明人的主观权利为什么需要保护，二是既然人之本性如野兽一样恶，他们又如何缔结契约、进入政治社会？于是，事情发展到18世纪时，康德从道德视角对主观权利进行了论证。实证论者认为，作为法律规则之主要载体的语言存在着"意义中心"与"边缘结构"，一般案件大多可以在法律规则的意义中心予以裁判，规则发挥着法律的约束作用，这种情况下，规则的语义约束力量确保着法律的确定性。

但与此同时，由于规则的适用有赖于法官的前见，而法官的前见是在他所生活的文化传统、历史情景中获得的，不论这种历史传统表现出多大的系统性、规范性，它毕竟是一个自生、自发的系统。诠释学最初发轫于研究圣经的解经学，这是一门力求在圣典中发现神意的解释技艺。或者使其执行成本很高，无法普遍地执行，那么最终还是没有实现规则的治理"。

以纠纷解决为最终目标的裁判策略，在我国基层法院的审判实践中被普遍使用。注意了以上两个方面的问题，法官的依法裁判行为就能树立起法官公正无私的权威人格和公正廉明的形象，这是说服当事人以及其他社会公众接受判决的最佳修辞论据，也是培养他们规则意识的最好方式。人们一般先是寻找、收集其已经获取并持有的意见和常识，然后通过特定的程序加以甄别、确证，发现和确定隐匿在其中的可靠知识或真理，发现和确定推理的前提。35.参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社2002年版，第390-392页。

12.参见翁子明：《司法判决的生产方式--当代中国法官的制度激励与行为逻辑》，北京大学出版社2009年版，第156页。44.参见潘庆云：《略论法律语言与司法公正》，载《法治论丛》2002年第5期。

然而，后世学者受到古希腊哲学家柏拉图和亚里士多德对修辞术态度的影响，经常忽略修辞在追求正义中的积极作用。唯有如此，才能从根本意义上促进纠纷的彻底解决和法律正义的真正实现。" 从法学的实践性质来看，司法判断过程与其说是以不可推翻的必然性知识或真理为起点，不如说是以人们在实践中获取的意见为起点。如果司法以解决纠纷为导向，那么法官会为了追求结案息诉、维护司法局面稳定的社会政治效果，很轻易地滑向方法工具化的立场， 产生"使用方法就是为了解决纠纷"的思维逻辑，形成纠纷解决本位的思维定势，陷入规则意识淡化甚至丧失的困境。

然而，需要注意的是，法律修辞并非一般修辞在司法过程中的简单运用，而是对某一法律行为的正当性包装。基于此，作为司法权力主体的法院或法官的基本职能就可以概括为纠纷解决与规则治理。法律修辞不同于其他修辞的最大特征就是，法律修辞一定要以大家共同接受的法律规范作为推理和论证的基本前提。例如，昆提良提出，如果我们是法庭上的原告一方，那么"唤起他(法官--引者注)的激情的最好方式是，使我们提起诉讼的对象尽可能看起来很凶恶，或者如有可能的话，使之尽可能看起来无耻之极"。

在日常生活中，由于人们的社会活动离不开语言的运用，因此修辞的影响便无所不在。22.参见孙光宁：《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》，载《法制与社会发展》2011年第3期。

只有法官遵守法律规则并有效推动全社会遵守法律规则，才能在根本意义上促进纠纷的解决。25.参见葛洪义：《法律方法讲义》，中国人民大学出版社2009年版，第229页。

并且在我国当前的环境下，维护社会稳定的政治要求进一步强化了法官裁判以解决纠纷、满足听众需求为主要目标的法律修辞立场。经权之道这一修辞策略带来的一个明显后果是司法的个别化指向，法官所追求的是通过各种修辞方法的运用，达到个案处理结果合乎情理的目标，至于是否符合法律的规定则可以在所不问。41.舒国滢：《走进论题学法学》，载《现代法学》2011年第4期。在规则意识缺乏的情况下，法官内心缺少"法律至上"的观念，没有把法律当作最高行为准则，法律规则也不是其行动的理由和动机，因此法官的法律修辞活动可能会经常游离于法律程序之外，在实现个案纠纷解决的同时背离法律的程序性要求。修辞追随正义，法律修辞亦应当致力于法律正义的实现。例如，在我国古代，由于法官受"重实体、轻程序"思维模式的影响，因此审判过程中的主观臆断现象十分普遍，"片言折狱"的做法备受推崇，法官往往根据自己的内心和现实需要来判案，在判案过程中经常表现出公开逃避法律规则的意识与行为。

在柏拉图看来，修辞是一种世俗的艺术，目的在于取悦他人，而华丽词藻的过多采用容易使人迷失目的的正当性。34.康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第50页。

尽管如此，我国的法官却不能在司法过程中以纠纷解决唯上的态度进行法律修辞活动，他们需要有意识地以有助于当事人及其他社会公众对法律规则产生认同心理的立场善用法律修辞，坚持依法裁判，提高人们对司法判决的接受程度。在古罗马时期的哲学家西塞罗和教育家昆提良那里，修辞的内涵发生了更多的变化。

8.耿莉：《基层司法中的第三类理性--以"规则之治"与"纠纷解决"为视角》，载《法律适用》2008年第10期。人们对某些热点案件的关注并非仅因为兴趣，而更多的是希望从中能够预测国家司法系统对自己未来行为的可能评价。

法官在进行法律修辞时必须坚持以有利于培养当事人以及其他社会公众的规则意识为目标。对当事人来讲，他们可以强调法律修辞在司法过程中的作用就是说服法官作出对自己有利的判决。法官的任何裁判行为都应当以法律规定为最高标准，法官的法律修辞活动必须在现行法律体系的范围内进行，各种法律修辞方法的使用首先应考虑是否有助于法律规范的正确适用、是否有利于法律正义的实现，其次才应考虑听众的接受程度。52.参见侯学勇、杨颖：《法律修辞在中国兴起的背景及其在司法审判中的作用》，载《政法论丛》2012年第4期。

它最初是民众为了请求归还暴政时期被没收的土地所有权，在法庭诉讼中不得不运用的一套关于演说和论辩技巧的学问。39.[比利时]佩雷尔曼：《法律与修辞学》，朱庆育译，载《法律方法》第二卷，山东人民出版社2003年版，第148页。

32.参见[英]昆廷o斯金纳：《霍布斯哲学思想中的理性和修辞》，王加丰、郑崧译，华东师范大学出版社2005年版，第124-125页。在这一过程中，法官既要充分论证该行为的合法性，使之获得法律上的支持。

他运用德国逻辑学家弗雷格的数理逻辑方法分析了当时的六种关于正义的概念--正义就是对每个人同样对待、对每个人根据优点对待、根据劳动对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待 --之后，指出各种不同的正义概念其实共用着一个相同的逻辑表达方式，即各种正义概念的表述都是：正义是根据某种观点对具有某种相同特征的人给予平等的待遇。尤其是在法官作为修辞者的情况下，他不能将整个裁判过程的成败完全系于能否获得听众认可，因为"与普通的政治性演讲相比，法律原则只准许我们在一个更为狭窄的范围内提供可以用来辩护的论据"。

即便如此，对亚里士多德而言，修辞也只是找出使人信服的结论的方式，而不具有揭示真理的当然作用。在现代法治社会，随着人们之间的联系越来越密切，某一案件的解决方式和裁判结果会迅速影响其他人未来的行为选择。因为不管讨论什么样的话题，公道的人与其他演说者比较起来总是能够更加迅速地赢得我们更大的信任，"演说者的人格可以说是最有效的说服手段"， 由此带动当事人以及整个社会公众规则意识的培养。例如，当前国内司法实践中盛行的"背靠背"调解法，法官有时候可能会向双方当事人分别传递不同甚至是相反的信息，以获得双方当事人的认可。

建设社会主义法治国家的伟大理想，要求我国的法官必须有一种超越现实的勇气与认识，在法律修辞活动中长期坚持促进整个社会公众规则意识提高的立场，提高人们对法律规则的认同程度，建立依法解决纠纷的长效机制。因而关于正义概念的形式化表达就是："对于本质属性上相似的各种情况，应当予以平等对待"。

然而，听众在法律修辞中的作用是受限制的。"重实体、轻程序"的思维模式是与法官强烈的个案意识相伴而生的，他们有时宁愿使判决违背法律的明文规定，也要使其合乎情理，便于接受。

[关键词]法律修辞 法律正义 法律纠纷 规则意识 无论是在人们的日常生活中还是在人文社会科学研究中，修辞都发挥着重要的作用。修辞对正义的从属性或者说修辞的理性要素不再受重视，而如何诉诸于激情或情感，激励听众反对我们的对手，支持我们的事业，则成为古罗马修辞学家研究的重点，修辞成为纯粹关于如何雄辩的理论。